Standpunten staatssecretaris met betrekking tot fiscale inkomensstromen uit buitenlandse samenwerkingsverbanden

Inzake bovenvermeld onderwerp heeft de plv. Directeur-Generaal der Belastingen namens de Staatssecretaris van Financiën het volgende besloten.

1. Inleiding
Regelmatig bereikt mij de vraag of voor participaties in buitenlandse samenwerkingsverbanden de deelnemingsvrijstelling kan worden verleend. Het gaat dan meestal om de vraag of de Nederlandse participant rechtstreeks winst geniet uit buitenlandse activiteiten, of dat sprake is van inkomsten uit aandelen, waarvoor eventueel de deelnemingsvrijstelling kan worden verleend. In dit besluit geef ik eerst het algemene toetsingskader aan waarmee deze vragen worden beoordeeld. Vervolgens ga ik meer specifiek in op de wijze waarop inkomensstromen uit Limited Partnerships (en daarmee verwante rechtsvormen) en uit de Franse société en nom collectif (SNC) bij Nederlandse participanten fiscaal moeten worden gekwalificeerd. Voor de SNC wordt daarbij een specifieke tegemoetkoming verleend in het kader van de deelnemingsvrijstelling en de daarmee samenhangende verdragstoepassing.

II. Kwalificatie naar nationaal recht. Algemeen toetsingskader
De vraag of een Nederlandse participant rechtstreeks inkomsten dan wel inkomsten uit aandelen geniet uit een buitenlands samenwerkingsverband (hierna: swv), wordt door mij getoetst aan de hand van de volgende criteria:

1. is er een uitdelingsbesluit noodzakelijk om de resultaten van het swv bij de participanten te doen komen;
2. zijn de participanten beperkt (d.w.z. tot hun kapitaaldeelname) aansprakelijk voor de schulden van het swv;
3. heeft het swv de eigendom van de vermogensbestanddelen waarmee de activiteiten van het swv worden uitgeoefend;
4. zijn de participaties vrij verhandelbaar, d.w.z. is voor overdracht van een participatie niet de toestemming van alle andere participanten nodig;
5. heeft het swv een in aandelen verdeeld kapitaal;
6. is het swv zelfstandig aan winstbelasting onderworpen.

Indien op alle hierboven vermelde criteria bevestigend kan worden geantwoord, is mijn conclusie dat sprake is van inkomsten uit aandelen die niet rechtstreeks door de participanten worden genoten. In veel gevallen voldoet het buitenlandse swv echter niet aan alle hiervoor genoemde criteria. Deze samenwerkingsverbanden worden door mij aangeduid als hybride.

III. Limited Partnership
Een vorm van een hybride buitenlands samenwerkingsverband is de zogenoemde limited partnership. Deze buitenlandse partnership kent een beperkte aansprakelijkheid voor de zogenoemde limited partners, maar is niet zelfstandig drager van rechten en plichten. De eigendom van de vermogensbestanddelen waarmee de onderneming wordt uitgeoefend, ligt veelal bij de zogenoemde general partner en niet bij het swv.
Deze limited partnership wordt door mij, vanwege de grote overeenkomst met de Nederlandse Commanditaire Vennootschap (CV) op dezelfde wijze benaderd als de CV. Inkomsten uit een open "partnership" worden voor de participant-natuurlijk persoon fictief gelijkgesteld met inkomsten uit vermogen (aandelen). Voor het Nederlandse lichaam dat als participant optreedt in een open partnership is toepassing van de deelnemingsvrijstelling mogelijk. Een partnership is "open" als "buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten kan plaatshebben zonder toestemming van alle vennoten".
Onlangs is ingegaan op de specifieke problematiek rond verdragstoepassing in de situatie waarin een buitenlandse limited partnership (of daarmee vergelijkbare rechtsvormen, waaronder vormen van SNC's) inkomsten geniet uit een Nederlandse vennootschap; ik verwijs naar het besluit van 19 maart 1997, nr. IFZ 97/204M  Het betreft daarbij dus het "spiegelbeeld" van de hier voorliggende situatie, waarin sprake is van participatie door een Nederlandse participant in een buitenlands samenwerkingsverband.

IV. SNC
Op 4 januari 1995 heeft het Hof Amsterdam uitspraak gedaan over de vraag of een Nederlandse participant rechtstreeks gerechtigd is tot de resultaten van een SNC (Hof Amsterdam 4 januari 1995, nr. 93/1467, Infobulletin 95/315). Op feitelijke gronden heb ik afgezien van het instellen van beroep in cassatie. Inmiddels is een aantal vragen gesteld over de reikwijdte van de uitspraak.
Het Hof kwam in de aan hem voorgelegde casus tot het oordeel dat een SNC fiscaal transparant is. De kenmerken die het Hof hiervoor van belang achtte waren: belastingheffing in Frankrijk bij de participanten in de SNC, hoofdelijke aansprakelijkheid van deze participanten, beperkte verhandelbaarheid van de participaties en het ontbreken van een afzonderlijk uitdelingsbesluit bij winstuitkeringen. In verband met het feitelijk karakter van deze vaststellingen is afgezien van het instellen van cassatieberoep.
Naar aanleiding van deze hofuitspraak zijn mij vragen voorgelegd over de reikwijdte ervan. Met name is gevraagd of de SNC te allen tijde als fiscaal transparant moet worden beschouwd, of dat onder omstandigheden voor de Nederlandse participant in een SNC sprake kan zijn van een deelneming in een zelfstandige entiteit, waarvoor de deelnemingsvrijstelling kan worden verleend. In dit besluit wordt daarom nader ingegaan op de kwalificatie van de SNC. In dit besluit wordt de situatie behandeld waarin sprake is van een feitelijk in Frankrijk gevestigde SNC, waarin een onderneming wordt gedreven die haar activiteiten uitsluitend in Frankrijk uitoefent (er is dus geen sprake van een vaste inrichting in Nederland), terwijl de participant (een lichaam) inwoner van Nederland is.
Aan de hand van de kenmerken van een SNC wordt hierna aangegeven op welke wijze inkomensstromen uit een SNC door mij worden gekwalificeerd. Resultaten uit hybride buitenlands samenwerkingsverbanden, andere dan limited partnerships, kunnen overigens overeenkomstig worden geduid.

De kenmerken van de SNC zijn:

1. de SNC bezit rechtspersoonlijkheid;
2. de participanten zijn elk hoofdelijk en voor het totaal van de schulden van de SNC aansprakelijk;
3. de SNC kent geen aandeelbewijzen;
4. de belastingheffing vindt rechtstreeks bij de participanten plaats, tenzij de SNC voor belastingheffing bij het lichaam heeft geopteerd;
5. de activiteiten van de SNC worden uitgeoefend met behulp van vermogensbestanddelen die juridisch eigendom zijn van de SNC, de participanten hebben geen (mede)eigendom;
6. bij ontbreken van een andersluidende statutaire bepaling komen de opbrengsten rechtens toe aan de participanten naar rato van ieders participatie. Het is mogelijk dat hiervan statutair wordt afgeweken in dier voege dat jaarlijks een besluit moet worden genomen in welke mate de opbrengsten aan de participanten worden uitgekeerd.

De combinatie van rechtspersoonlijkheid van de SNC, hoofdelijke aansprakelijkheid van de participanten en de diverse mogelijkheden rond het uitdelingsbesluit zorgen ervoor dat de SNC moeilijk te kwalificeren is. De omstandigheid dat de SNC een zogenoemde optievennootschap is (de participanten kunnen in Frankrijk opteren voor belastingheffing van Franse vennootschapsbelasting (l'impôt sur les sociétés) op het niveau van de vennootschap) leidt tot een specifieke afweging bij de vraag of eventueel de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast; in paragraaf Vb wordt hierop nader ingegaan.

V. Kwalificatie participatie in SNC naar nationaal recht

Va. Kwalificatie van inkomen
Voor de nationaalrechtelijke kwalificatie van de inkomens uit een hybride samenwerkingsverband zijn de juridische eigendomsverhoudingen doorslaggevend. De vermogensbestanddelen waarmee de onderneming wordt uitgeoefend, alsmede de met de activiteiten van de SNC behaalde opbrengsten zijn juridisch eigendom van de SNC. Zonder nadere regeling leidt dit tot de gevolgtrekking dat de participanten de resultaten van de SNC niet rechtstreeks genieten, maar dat de resultaten bij de SNC opkomen. Om de resultaten aan de participanten te doen toekomen zal (een orgaan van) de SNC daartoe een (uitdelings)besluit moeten nemen.
Het is mogelijk dat de hoofdregel (de juridische eigendomsverhoudingen zijn doorslaggevend voor de kwalificatievraag) door contractuele, statutaire of wettelijke regelingen wordt doorbroken. Het is denkbaar dat een onderneming die juridisch eigendom is van een lichaam feitelijk voor rekening en risico van een ander wordt gedreven. De resultaten van de onderneming komen dan rechtstreeks toe aan de achterliggende gerechtigden. Voor de vraag of de participanten rechtstreeks delen in de resultaten van het lichaam is het uitdelingsbesluit, in combinatie met de hoofdelijke aansprakelijkheid, essentieel. Als de resultaten zonder een daartoe te nemen uitdelingsbesluit op grond van contractuele, statutaire of wettelijke bepalingen direct bij de participanten komen, delen de participanten rechtstreeks in de resultaten.

Vb. Deelnemingsvrijstelling
De toepassing van de deelnemingsvrijstelling ex artikel 13 van de Wet Vpb. 1969 komt niet aan de orde wanneer een Nederlands lichaam rechtstreeks de opbrengsten van een buitenlandse activiteit geniet. De vraag of een Nederlands lichaam de resultaten uit een buitenlands samenwerkingsverband uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet Vpb. 1969 ontvangt wordt langs dezelfde lijnen beantwoord als de vraag naar het al dan niet rechtstreeks genieten van opbrengsten uit een buitenlandse samenwerkingsverband. Het gevolg is dat bij samenwerkingsvormen als de SNC de eigendomsverhoudingen en daaraan gekoppeld een eventueel uitdelingsbesluit doorslaggevend is bij de beantwoording van de vraag of de resultaten genoten worden uit hoofde van een deelneming in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal.
De voordelen uit een participatie in een SNC worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal indien de voordelen door de participanten-lichamen niet rechtstreeks worden genoten. Of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is hangt vervolgens mede af van het antwoord op de vraag of de vennootschap vanwege een andere mogendheid is onderworpen aan een belasting die naar de winst wordt geheven.
Bij de SNC die niet heeft geopteerd voor belastingheffing bij het lichaam is het niet geheel duidelijk of de vennootschap als zodanig aan de belastingheffing is onderworpen. In een dergelijke situatie bestaat de mogelijkheid dat er dubbele belastingheffing optreedt omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou kunnen zijn. Een dergelijke mogelijke consequentie acht ik echter ongewenst. Ik keur dan ook goed dat op voordelen uit hoofde van een SNC die niet heeft geopteerd voor belastingheffing bij het lichaam, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is onder de voorwaarde dat belastingplichtige verklaart in de toekomst geen andersluidend standpunt in te nemen en hij bij eerdere gelegenheden geen andersluidend standpunt heeft ingenomen. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat dit tevens impliceert dat de in het buitenland geheven belasting onderdeel uitmaakt van de voordelen waarop de deelnemingvrijstelling van toepassing is.

VI. Toepassing belastingverdrag Nederland-Frankrijk op inkomsten uit de participatie in een SNC

VIa. Algemeen kader verdragstoepassing
Verdragstermen die niet in het verdrag zelf worden gedefinieerd worden in beginsel uitgelegd aan de hand van het nationale recht van de staat die het belastingverdrag toepast (tenzij uit de context van de verdragsbepaling een andere strekking voortvloeit). In veel belastingverdragen is deze benadering ook expliciet vastgelegd, zo ook in het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk van 16 maart 1973 (Trb. 1973, 83; hierna: het Verdrag), zie art. 3, tweede lid. Deze benadering kan dus kwalificatieverschillen tot gevolg hebben, nu de "nationale" interpretatie van een verdragsterm in de verdragslanden kan uiteenlopen. Onder omstandigheden kan dit leiden tot dubbele belastingheffing. In casu kan zich dubbele belastingheffing voordoen indien Nederland en Frankrijk verschillend oordelen over de vraag wie in fiscale zin een onderneming uitoefent: de SNC of de achterliggende participanten. In dat geval zal een onderling-overlegprocedure moeten worden gestart tussen de verdragslanden om hiervoor een oplossing te vinden.
Bij de toepassing van het Verdrag staat met name de vraag centraal of de SNC kan worden beschouwd als "inwoner" in de zin van art. 4, eerste lid, van het Verdrag. Wil het Verdrag kunnen worden toegepast op de SNC zelf, als inwoner van Frankrijk, dan moet zijn voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarde: "... iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid." Een SNC waarvoor is geopteerd voor heffing van Franse vennootschapsbelasting op het niveau van de SNC zelf voldoet zonder twijfel aan dit inwonercriterium. Bij de SNC waarvoor niet op deze wijze is geopteerd, ligt dit - zoals ook reeds in paragraaf Vb werd aangeduid - minder duidelijk. In Frankrijk wordt deze variant wel gekenschetst als een tussenvorm, die in ligt tussen fiscale transparantie en belastingheffing als zelfstandige entiteit. In zo'n geval vindt alleen de fiscale resultaatvaststelling plaats op het niveau van de entiteit. De wijze van belastingheffing en ook het karakter van de belasting (inkomsten- of vennootschapsbelasting) wordt geheel afgestemd op de achterliggende participanten (zie de artt. 8, 60 en 218-bis Code Général des Impôts). Het is derhalve twijfelachtig of in dat geval de SNC kan worden aangemerkt als inwoner in de zin van art. 4, eerste lid, van het Verdrag. Ik ben echter bereid om, indien op basis van het genoemde goedkeurende beleid de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast, voor de toepassing van het Verdrag de SNC aan te merken als inwoner van Frankrijk in de zin van art. 4, eerste lid, van het Verdrag.

VIb. Uitwerking verdragstoepassing
Aan de hand van de hiervoor beschreven tweedeling bij de nationale kwalificatie en de daaraan gekoppelde tegemoetkoming bij de verdragstoepassing kunnen de volgende mogelijkheden worden onderscheiden.

Nationaal transparantie op grond van "rechtstreeks genieten"

De verdragstoepassing verloopt in geval van zo'n kwalificatieverschil als volgt:

• De SNC mag door Frankrijk worden beschouwd als een lichaam in de zin van art. 3, eerste lid, onderdeel d, van het Verdrag Nederland-Frankrijk (hierna: Verdrag), reeds doordat zij rechtspersoonlijkheid bezit. Zij is op grond van art. 4, eerste lid, Verdrag inwoner van Frankrijk, nu zij aldaar aan belastingheffing is onderworpen. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat bij een eventuele winstuitkering het dividendartikel (art. 10) van toepassing is;
• het verhindert echter niet de Nederlandse kwalificatie van de SNC als fiscaal transparant. Art. 7 van het Verdrag bevat namelijk geen verwijzing naar het begrip "lichaam". Art. 7 juncto art. 3, eerste lid, onderdeel f, wijst de belastingheffing over de ondernemingswinst toe aan de staat waarvan degene die de onderneming uitoefent inwoner is. Het Verdrag bevat verder geen regeling van de vraag hoe men bepaalt wie de onderneming uitoefent. Dit beoordeelt men dan (zie art. 3, tweede lid, Verdrag) aan de hand van het nationale recht. Het gevolg hiervan is dat naar Nederlandse opvatting de onderneming wordt uitgeoefend door de Nederlandse participanten; er is sprake van een v.i. in Frankrijk;
• de Nederlandse fiscus zal per inkomens- of vermogensbestanddeel moeten nagaan of het heffingsrecht hierover wordt toegewezen aan Nederland of Frankrijk. Zo mag Frankrijk (vanuit Nederlandse optiek) de inkomsten belasten uit aldaar gelegen onroerende zaken (art. 6), en winst uit onderneming voor zover zij is toe te rekenen aan een v.i. in Frankrijk (art. 7). Dividenden, interest en royalty's, betaald aan een participant/inwoner van Nederland zijn echter, voor zover zij niet toerekenbaar zijn aan het bedrijfsvermogen van een v.i. in Frankrijk, in de Nederlandse optiek uitsluitend in Nederland belastbaar;
• vervolgens rijst de vraag of Nederland op grond van het Verdrag de door Frankrijk geheven bronbelasting op het (in Franse ogen) "dividend" moet verrekenen, voor zover dit dividend afkomstig is uit het ondernemingsresultaat dat door Nederland is gekwalificeerd als v.i.-winst van de participanten. Dit "dividend" is materieel al op een eerder moment in de Nederlandse heffingsgrondslag begrepen, namelijk als (v.i.-) winst, waarvoor ook reeds voorkoming is verleend (op grond van art. 7 Verdrag). Eventuele verrekening van Franse bronbelasting kan daarom niet meer aan de orde komen. Ook kostenaftrek op de voet van art. 43 Wet IB kan niet aan de orde komen, omdat op dit inkomensbestanddeel reeds (zoals hiervoor bleek) een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is (art. 7 Verdrag). Mocht zich in individuele gevallen als gevolg van dit kwalificatieverschil een situatie van dubbele belasting voordoen, dan bestaat dezerzijds de bereidheid in een overlegprocedure met Frankrijk te trachten een structurele oplossing daarvoor te vinden.
  

Nationaal geen transparantie

Als gevolg van het hiervoor beschreven tegemoetkomende beleid (de SNC wordt voor verdragstoepassing als inwoner van Frankrijk aangemerkt, ook in de situatie waarin niet is geopteerd voor heffing van Franse vennootschapsbelasting op het niveau van de SNC) verloopt de verdragstoepassing als volgt:

• Frankrijk heeft in de Nederlandse optiek het volledige heffingsrecht over de door de SNC gegenereerde winst (art. 7 Verdrag). Er is een in Frankrijk door een Franse vennootschap (de SNC) gedreven onderneming;
• op door de Nederlandse participant ontvangen winstuitkeringen kan (indien aan alle voorwaarden wordt voldaan) de deelnemingsvrijstelling worden toegepast;
• indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (omdat aan de overige voorwaarden daarvoor niet is voldaan), is bij winstuitkering aan Nederlandse participanten het dividendartikel (art. 10 Verdrag) relevant, Nederland verleent dan voorkoming van dubbele belasting op basis van art. 23, tweede lid, Verdrag.
  In deze situatie bestaan geen kwalificatieverschillen tussen Nederland en Frankrijk, en vindt - door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling - geen economische dubbele heffing plaats.

Persbericht Ministerie van Financiën, 18 september 1997